行政案例不动产搬迁收购协议并非一律属 [复制链接]

不动产搬迁收购协议并非一律属于行政协议。

拆迁不止征收补偿一种模式，实践中还有大量协议搬迁项目。搬迁收购协议与征收补偿协议存在很多明显区别。比照行政协议基本要素，一些搬迁收购协议未必属于行政协议。判别搬迁收购协议是否属于行政协议，应当从主体、公共利益、订立方式、法律关系、特别条款、纠纷解决等多要素综合考量。重点考察特定协议是引用还是参照法律法规，协议缔结是行政权作用还是市场规律作用主导，协议主体是利益牺牲补偿关系还是平等伙伴关系等。行政之中，羁束性与自由性并存，法院没有理由也没有权力禁止行政机关在协议搬迁项目中采用民事合同形塑法律关系。

南京联强冶金集团有限公司、傅宜东等七原告诉南京市溧水区人民政府石湫街道办事处搬迁行政协议案

审理法院：南京铁路运输法院

案
　　由：国家赔偿

裁判日期：年11月21日

问题提示

不动产搬迁收购协议并非一律属于行政协议

案件索引

-11-21

南京铁路运输法院

一审

（）苏行初号

裁判要旨

拆迁不止征收补偿一种模式，实践中还有大量协议搬迁项目。搬迁收购协议与征收补偿协议存在很多明显区别。比照行政协议基本要素，一些搬迁收购协议未必属于行政协议。判别搬迁收购协议是否属于行政协议，应当从主体、公共利益、订立方式、法律关系、特别条款、纠纷解决等多要素综合考量。重点考察特定协议是引用还是参照法律法规，协议缔结是行政权作用还是市场规律作用主导，协议主体是利益牺牲补偿关系还是平等伙伴关系等。行政之中，羁束性与自由性并存，法院没有理由也没有权力禁止行政机关在协议搬迁项目中采用民事合同形塑法律关系。

关键词

协议搬迁行政协议民事合同形式选择权

基本案情

南京联强冶金集团有限公司、傅宜东等七原告共同诉称：经过多轮磋商及会议，双方于年9月16日签订了《溧水区石湫镇企业资产收购补偿协议（预付款）》（以下简称涉案协议），约定：被告收购原告土地及地面建筑物、附着物范围；被告预付原告收购补偿款万元，原告收到预付款后交付部分标的物；双方于年11月底前签订收购补偿协议，若协商不成，任意一方可向法院诉讼，最终收购补偿款以法院生效法律文书确定的数额及支付方式为准。涉案协议签订后，被告向原告支付了预付款万，原告亦将约定的相应标的物交付被告。原告向被告出具了凯彼利公司的评估报告，评估价格为万元。被告一直未提供其委托评估公司的评估报告，亦拒不与原告磋商。根据涉案协议，被告违约，尚应支付万元。另被告擅自拆除原告的一幢办公楼、三间房屋，被告违约造成的损失应当双倍赔偿。综上，请求法院依法支持原告诉讼请求，判决：1.被告向七原告支付收购补偿款万元；2.被告向原告支付违约金元；3.被告承担本案诉讼费用。

被告石湫街道办事处辩称：原告诉称“被告不提供评估报告，拒不与原告协商”，要求被告支付收购补偿款，没有事实依据。被告没有违约行为。双方之间的法律关系不属于行政协议，而属于平等主体之间的民事合同。综上，请求法院依法作出判决。

南京铁路运输法院经审理查明：年9月16日，双方签订了涉案协议。协议约定：“因甲方建设需要收购乙方的土地及其地面上建筑物、附着物。……双方各自出具评估报告作为收购补偿谈判依据。但双方的预评估报告出现巨大价格差异，经充分协商决定采取先预付部分收购补偿款的方式解决，乙丙方收到预付补偿款后，将先行建设的道路和河道部分区域交付甲方施工。”“等到共同友好协商一致后，再签订最终完整完善的收购协议……”“年11月底前完成收购补偿协议签订……若协商不成可向南京市铁路运输法院诉讼，最后的收购补偿款以法院的生效法律文书确定的数额及支付方式为准……”“收到全部预付款后，协议生效。”

裁判结果

南京铁路运输法院于年11月21日作出南京铁路运输法院（）苏行初号行政裁定：驳回七原告的起诉。

法院认为

南京铁路运输法院经审理认为：原告主张双方之间的协议属于行政协议，被告主张双方之间的协议属于民事合同。行政协议与民事合同显然有所区别，但因其“纠缠在行政性与协议性之间”的特点，法律没有明确规定行政协议的概念，甚至在行政诉讼法中也没有直接出现“行政协议”这一表述方式。而且，定义行政协议也不能自动识别行政协议。如何识别行政协议，暂时未能形成统一的标准。但是，已经达成共识的是，识别行政协议需要综合考量多种要素，进行全面判断。涉案协议的性质可以从以下几个方面进行判断：

1.主体要素。行政协议的一方当事人恒定为行政主体。本案中，协议甲方为石湫镇政府，符合该要素。但是，主体要素仅为必要条件，而非充分条件。不能认为一方当事人为行政主体的所有协议均为行政协议。

2.公共利益要素。通说认为行政协议应当是为了达成公共利益而签订的，行政主体为自身利益所签协议并非行政协议。其适用难度主要在于“公共利益”本身就是一个难以界定的不确定概念。本案中，涉案协议约定，“因甲方建设需要”“将部分区域交付于甲方施工”。可见，涉案协议的目的系甲方项目建设。依据土地管理法，在村民集体所有的集体土地上进行“项目建设”，原则上不能得到法律正面评价。即便认同石湫镇政府的目的，也难以通过现有证据直接认定涉案协议的公共利益要素完备。

3.订立方式要素。行政协议仍然包含一定纵向特征。以国有土地上房屋征收补偿协议为例，该类协议的签订也是在平等自愿、友好协商的基础上形成的，但若有权的人民政府尚未作出征收决定，则即便想签订该类协议也不可能。而且，征收部门和被征收人在规定的期限内不能达成协议的，征收人有国家强制力作为后盾。有些行政协议还必须按照法定程序签订。本案中，从原告和被告之间订立协议的过程来看，无任何法定程序，既不存在前置的行政法律行为，也不存在以公权力强制作为后盾。若原告中有任何一人不同意，则本案中的协议根本无法签订。

4.法律关系要素。行政协议所调整的是行政法律关系。无论从名称还是内容考察，本案所涉协议均为资产收购补偿协议。所谓收购，系平等主体之间的买卖关系。无论是石湫镇政府、石湫街道办事处还是溧水区人民政府，在法律上都不能征收集体土地及地上建筑物、附着物。

5.特别条款要素。是否存在特别条款是识别行政协议的重要参考。行政机关在行政协议中具有法律规定或者协议约定的行政优益权，有权单方变更、解除行政协议，乃至作出其他基于优益权的行为。本案中，涉案协议对行政优益权只字未提，亦无法律规定石湫镇政府或者石湫街道办事处在该类收购补偿协议中具有行政优益权。

6.纠纷解决要素。根据行政诉讼法，行政诉讼的被告恒定，公民、法人和其他组织在行政诉讼中不能成为被告。故若涉案协议为行政协议，则石湫镇政府或者石湫街道办事处不可能依据该协议直接向人民法院提起诉讼。但是，该协议中却约定，若协商不成石湫镇政府可向法院起诉。从纠纷解决途径反推，亦可得出该协议不属于行政协议的结论。

此外，行政协议中权利义务内容多元，并非所有与行政协议有关的纠纷都是行政纠纷。新修订的行政诉讼法虽然将行政协议纳入受案范围，但该法仍然坚持以合法性审查为基本原则。人民法院在行政诉讼中的角色是行政行为合法性的裁决者。但是，本案中原告、被告的根本分歧在于如何确定收购补偿款数额，归根结底是关于财产的事实争议。人民法院无法通过行政诉讼对此进行合法性审查。

因此，原告、被告之间的协议不是行政协议，不属于行政诉讼受案范围，本院无法对其进行合法性审查，进而用判决方式来调整该协议。若当事人认为需要通过诉讼救济，可以向人民法院提起民事诉讼。

案例评析

是否所有拆迁项目中行政机关所签订的协议均为行政协议，尤其是那些根本没有前置行政征收的“协议搬迁项目”？无论在实体法还是诉讼法层面，厘清上述问题的实益不言自明。

一、搬迁收购协议与征收补偿协议存在众多区别

搬迁收购协议，与集体土地征地补偿协议和国有土地上房屋征收补偿协议有一些类似的地方，但更多的是区别。一是签订主体。征收补偿协议签订主体法定；搬迁收购协议中当事人主体多元，实践中五花八门。二是物权变动。搬迁收购协议的签订，不能产生物权变动的法律效果。三是约定事项。征收补偿协议的主要内容为对不动产如何补偿——金钱或不动产调换；搬迁收购协议的内容则相当多变，可能包括搬迁合意、补偿金额、补偿方式、安置方式甚至户口、就学就业等内容，完全由各方自由约定。四是后续手段。征收补偿项目中，行政机关具有责令交地、作出补偿决定等法律手段；而在搬迁收购项目中，行政机关对不愿意签订协议的权利人没有合法后续手段。五是支付内容方面。征收补偿协议所支付的，是合法征收不动产所给予的补偿，而搬迁收购协议中所支付的是权利人同意放弃不动产权利能得到的对价。六是法律依据方面。征收补偿协议的签订有明确的法律、法规作为依据，搬迁收购协议则通常在序言或者前几条中载明“参照”某某法律、法规，甚至根本没有依据。

二、搬迁收购协议并非一律属于行政协议

实务中，以公共利益、行政管理任务、优益权、行政法上权利义务等行政协议标准衡量搬迁收购协议，或者出现难以契合的尴尬，或者存在循环论证的嫌疑。将搬迁收购协议与征收补偿协议的性质划等号，显然过于简单粗暴。对此，笔者观点如下：

（一）将搬迁收购协议纳入行政协议没有明确法律依据

行政诉讼法从头至尾没有出现“行政协议”一词，显然是在刻意回避。该法的表述为“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》引入了行政协议的概念，但该解释旋即在年2月8日被废止。笔者认为，若要将搬迁收购协议解释为行政协议，要么在新出台的法律或有权解释中，搬迁收购协议完全符合其构成要件，要么就需要通过法理将其解释进入行政诉讼法第十二条第一款第十一项的“等”字当中。这恐怕与很多人想象的不同。

（二）搬迁收购协议与民事合同并不排斥

首先，行政机关之私经济行为，又被称为“国库行为”[1]，民事合同完全可以用来完成行政任务。其次，根据合同法相关条款，民事合同完全可能用来追求、可能包含、亦可能损害公共利益。再次，以“私法契约之发展而言，几乎所有行政契约中行政机关所思保障公部门特殊地位的约款，私法契约均得纳入，而且原则上不发生抵触强制禁止规定或者公序良俗条款。”[2]

（三）搬迁收购协议并非一律包含公共利益

首先，征收项目一般会被纳入政府计划，有人民代表大会的民主正当性背书，而协议搬迁项目没有，因此不能说协议搬迁项目当然符合公共利益。其次，政府利益不等于公共利益，部分行政区划范围内群众的集体利益也不等于公共利益。政府利益、部分群众集体利益可能与公共利益存在冲突。再次，不少协议搬迁项目存在实质上违法行为。例如集体土地上协议搬迁项目，在尚未取得征地批文的情况下在集体土地甚至是耕地上进行所谓项目建设，明显违反土地管理法中禁止性条款。但是，笔者在实务中和研究中发现，部分法官对协议搬迁项目是否真的符合公共利益几乎不作实质审查。

而且，将“公共利益”作为区分行政协议和民事合同的标准，本身就值得质疑。第一，公共利益并非公法和私法、行政法律行为和民事法律行为的区分判准。第二，公共利益并非认定行政协议的充分条件。如前所述，民事合同完全可能包含公共利益。第三，公共利益并非认定行政协议的必要条件。第四，公共利益未必是私主体一方所追求的目标。第五，公共利益标准极易被异化。

（四）区分标准初探

搬迁收购协议既有民事合同也有行政协议，就其实体属性不宜采取一刀切方式。对某一具体搬迁收购协议性质的认定，关键在于以下方面：一是协议依据。协议搬迁项目中，经常只是参照法律、法规以及规范性文件，既为参照，即可协商。若有明确的法规、规章作为依据，宜认定为行政协议。二是缔结过程。凡是存在以政府强制手段促成协议的地方，就意味着公权力发生了作用[3]，这种情况下的搬迁收购协议宜认定为行政协议。相反，市场和价值规律在协议签订过程中占主导作用，行政权力作用甚少或根本不存在，这样的搬迁收购协议宜认定为民事合同。三是主体地位。协议双方究竟是平等伙伴关系还是牺牲补偿关系？民事合同中，双方享有充分契约自由，不存在未经一方同意而牺牲另一方利益的可能。相反，补偿类行政协议中，相对方的利益已经作出牺牲，对于这种牺牲应当从道义上予以补偿。如通过以上方式仍然难以判定，说明已经出现相当边缘的事例，由于行政主体的存在，宜纳入行政协议范畴。

三、搬迁收购协议案件的纠纷解决路径方案

（一）上策是通过立法统一拆迁协议纠纷的争议解决途径

搬迁收购协议的性质难辨，故行政或民事的纠纷解决路径“应然”选择是困难的，但这不代表“实然”层面必须面对同样困难。行政协议和民事合同有公私之分，但民事诉讼法和行政诉讼法都是公法。民事诉讼法并非完全不能用来审理行政协议案件，行政诉讼法也并非不能用来审理民事合同案件。考察美国法制中由普通法院审理政府合同，法国法制中规定政府签订的协议一律由行政法院管辖，以我国行政诉讼法修订前的历史，不难发现立法统一规定是最佳途径。

（二）中策是借鉴审判权相对化承认当事人对管辖法院的选择权

相比于传统的单方高权行政处分，行政协议与民事合同更加亲近，民事合同纠纷审判并不排斥行政法律、法规、规章的审查适用。因此，如果允许当事人约定法院管辖，这样，从诉讼这个下游来解决，就回避了行政协议概念的灰色地带。无论行政诉讼或民事诉讼，已经受理的，审下去；已经被裁定驳回的，另一诉讼程序不要再裁。

（三）下策是制订司法政策文件归纳“负面清单”

如果既不从立法的上游解决，也不从诉讼的下游解决，那就不得不面对个案的具体判断。若能由高级别法院制订审理指南或者类案规则，针对地区特点作出一些可操作性强的指引。例如“收购三处以上房屋的”“所有集体土地上的”“在发展、规划部门有备案手续的”等，虽然仍有很多不足，但也总好过“裸奔”的情况。

相关法条

《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。

审判人员

一审法院合议庭成员夏文浩吴建坦窦开

编写人

南京铁路运输法院夏文浩李根